פרק יח

אחריות טעות סופר

במשנה (בבא מציעא יב:)

מצא שטרי חוב, אם יש בהן אחריות נכסים - לא יחזיר, שבית דין נפרעין מהן.

אין בהן אחריות נכסים - יחזיר, שאין בית דין נפרעין מהן, דברי רבי מאיר.

וחכמים אומרים: בין כך ובין כך לא יחזיר, מפני שבית דין נפרעין מהן

המשנה דנה בדין המוצא שטר חוב והוסברה עם דברי הגמרא שעליה בדברינו על פרק יח מהלכות גזלה ואבדה. נבאר כאן רק שיש חשש בהשבה למלווה של שטר חוב שנמצא, הקשור לגביה מלקוחות שלא כדין. חשש זה קיים רק כאשר גובים בשטר מנכסים משועבדים שנמכרו ללקוחות. התנאים נחלקים במקרה בו בשטר לא מופיעה בפירוש אחריות, כלומר, לא נאמר שם שהמלווה יוכל לטרוף גם מנכסים שהלווה כבר מכר. רבי מאיר אומר שכיוון שאין טורפים בשטר כזה מלקוחות, אין בעיה להחזיר את השטר, וחכמים אומרים שגם בשטר שכזה טורפים מלקוחות ולכן אין להחזירו.

בגמרא (יד.)

אמר שמואל: מאי טעמייהו דרבנן - סברי: אחריות טעות סופר הוא. –

אמר ליה רבא בר איתי לרב אידי בר אבין: ומי אמר שמואל הכי? והאמר שמואל: שבח, שפר ושעבוד צריך לימלך?

...לא קשיא: כאן - בשטר הלואה, דלא יהיב אינש זוזי בכדי. כאן - במקח וממכר, דעביד אינש דזבין ארעא ליומיה.

שמואל מסביר שמחלוקת התנאים היא בשאלה האם "אחריות טעות סופר". כלומר, חכמים סוברים ששטר שלא כתובה בו אחריות, הרי זו טעות הסופר, ויש להניח שבין הצדדים הוסכם שנכסיו של הלווה יהיו אחראים לפריעת החוב. על כך חולק רבי מאיר ואומר שהולכים על פי הכתוב בשטר. הגמרא מקשה מדברים אחרים שאמר שמואל ומגיעה למסקנה שגם על פי שיטת חכמים יש לחלק בין שטרי חוב לבין שטרי מיקח וממכר. בעוד שבשטרי חוב חזקה שאין המלווה נותן את כספו מבלי שנכסי הלווה יהיו ערבים ומשועבדים לו, בשטרי מיקח וממכר יש שאדם מסכים לקנות דבר מה מספיק בזול מבלי לדרוש שנכסיו של המוכר יהיו ערבים.

שעבוד נכסים שקונה הלווה לאחר ההלוואה - "דאיקני"

הגמרא בבבא בתרא (קנז.-קנז:) דנה בשאלת השעבוד של נכסים שקנה הלווה לאחר שלווה ומכרם לפני שעת הגביה.

"דאיקני" (=שאקנה) - קנה ומכר, דאיקני - קנה והוריש, מאי?...

אמר רב יעקב מנהר פקוד משמיה דרבינא,

תא שמע: שטרי חוב המוקדמין פסולין, והמאוחרין כשרין;

ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר, דאיקני קנה והוריש - לא משתעבד, מאוחרין אמאי כשרין? דאיקני הוא!

הא מני? רבי מאיר היא, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

אמר רב משרשיא משמיה דרבא, תא שמע:

לשבח קרקעות כיצד? הרי שמכר שדה לחבירו והשביחה, ובא בעל חוב וטרפה, כשהוא גובה - גובה את הקרן מנכסין משועבדין, ואת השבח מנכסין בני חורין;

ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש - לא משתעבד, בעל חוב אמאי גובה שבחא?

הא מני? ר' מאיר היא, דאמר: אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

הגמרא מתייחסת למצב בו הלווה כתב בשטר "שאקנה" ("דאיקני"), כלומר, שיגבה המלווה גם מנכסים שעתיד הלווה לקנות. כמובן שאין הכוונה לנכסים שקנה הלווה לאחר ההלוואה ושבשעת הגביה עדיין נמצאים תחת ידיו, שכן מהם גובה המלווה באופן ישיר ולא מדין נכסים משועבדים. הכוונה היא, כאמור, לנכסים שקנה הלווה לאחר ההלוואה ומכר אותם לפני הפרעון.

הגמרא מבהירה שכל השאלה קיימת רק לדעת חכמים האומרים שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אך לדעת ר' מאיר, הסובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, בוודאי שגם נכסים שאינם ברשות הלווה בשעת ההלוואה משתעבדים למלווה.

הגמרא הנ"ל מנסה להוכיח משני מקומות ש"דאיקני" עובד -

נאמר במשנה (שביעית י, ה) ששטרי חוב בהם מצויין תאריך הקודם להלוואה ("מוקדמים") פסולים, שכן המלווה יבוא לטרוף מנכסים שמכר הלווה לפני ההלוואה ובזה יקפח את הלקוחות שלא כדין. עוד נאמר ששטרי חוב מאוחרים (שהתאריך שבהם מאוחר לתאריך ההלוואה) כשרים, כי אף שהמלווה לא יוכל לטרוף נכסים שמכר הלווה בין ההלוואה לבין התאריך, הלקוחות אינם מפסידים והמלווה הוא שהזיק את עצמו בכך.

אם "דאיקני" אינו עובד, גם שטרות מאוחרים אמורים להיות פסולים, שכן אפשר שיקנה הלווה נכסים בין שעת ההלוואה לזמן הכתוב בשטר, וימכור אותם לאחר מכן. נכסים אלה אינם משועבדים כי בשעת ההלוואה לא היו ביד הלווה, ובכ"ז, מכיוון שבזמן הכתוב בשטר היו הנכסים ביד הלווה יגבה מהם המלווה שלא כדין.

המשנה בגיטין (מח:) אומרת שאם קנה אדם שדה והשביחה, ובא בעל חוב וטרפה, גובה גם את ערך השבח מהמוכר (מנכסים בני חורין). ולכאורה, אם רק מה שיש ביד הלווה בשעת ההלוואה משתעבד לפרוע ממנו גם אם נמכר אח"כ, מדוע שבעל החוב יגבה את השבח שכלל לא היה קיים בשעת ההלוואה. מכאן מוכח ש"דאיקני" עובד.

את שתי הראיות דוחה הגמרא בכך שהיא אומרת שאפשר שהדברים אמורים דווקא לשיטת ר' מאיר.

למרות דחיית הגמרא, מכריעים הפוסקים שאכן, גם לשיטת חכמים ולא רק לשיטתו של ר' מאיר, אם נכתב בשטר "דאיקני" (או "דעתיד אני למיקני"), גם קרקעות שקנה הלווה לאחר ההלוואה משתעבדות למלווה, ואם מכרם הלווה, גובה המלווה מהלקוחות.

עם זאת, נחלקו הראשונים בשאלה מה הדין אם לא נכתב בפירוש "דאיקני" בשטר.

הרשב"א (ב"ב קנ"ז: ד"ה "ואי סלקא") מוכיח מסוגיה זו שאף אם לא נכתב "דאיקני" הרי זה כמו שנכתב, שהרי התנא בשביעית כתב ששטרי חוב מאוחרים כשרים ולא סייג את דבריו רק למקרים בהם כתוב "דאקני" בשטר^[264].

לעומת זה, רוב הראשונים, ובתוכם הרמב"ם פסקו שאם לא נאמר במפורש "דאיקני" בשטר, משתעבדים רק נכסים שהיו ביד הלווה בעת ההלוואה. ראשונים אלה מתבססים על הסוגיה שלקמן.

בפרק חזקת הבתים (ב"ב מג:) מובאת ברייתא

תנו רבנן: מכר לו בית, מכר לו שדה - אין מעיד לו עליה, מפני שאחריותו עליו; מכר לו פרה, מכר לו טלית - מעיד לו עליה, מפני שאין אחריותו עליו.

המוכר שדה או בית נחשב פסול מלהעיד לטובת הלוקח אם קיים ערעור מצד שלישי על בעלותו, כיוון שהוא נוגע בדבר בכך שבעל חובו של המוכר יכול לטרוף את השדה מהלוקח. ממיטלטלין לעומת זאת, אין בעל חוב טורף, ולכן המוכר רשאי להעיד לטובת הלוקח על מיטלטלין.

מקשה הגמרא (מד:)

וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי, דאמר רבה: אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי - קני מקרקעי קני מטלטלי!

כלומר, ישנה אפשרות לשעבוד מיטלטלין, כאשר משעבדים אותם אגב קרקע, והיאך מתירין למוכר להעיד לטובת הלוקח על מיטלטלין? והתשובה

הכא במאי עסקינן - כגון שלקח ומכר לאלתר.

כלומר, מדובר בנכסים שהיו אצל המוכר בזמן קצר בו בוודאי לא לווה מאיש, ולכן אינם משועבדים לאף אחד^[265]. ממשיכה הגמרא ומקשה

וליחוש דילמא דאיקני הוא!

כלומר, אם נאמר בשטר "דאיקני", אזי גם נכסים שקנה הלווה (המוכר) לאחר שלווה משתעבדים למלווה, ואם שיעבד מיטלטלין אגב קרקעות, יטרוף המלווה גם ממיטלטלין שקנה לאחר ההלוואה ומיד מכר, וממילא התירוץ "שקנה ומכר לאלתר" אינו מועיל להכשיר את המוכר להעיד לטובת הלוקח. לכן נאלצת הגמרא להעמיד את הברייתא במקרה בו ידוע שמעולם לא היתה קרקע ביד המוכר ולכן ברור שלא שיעבד מיטלטלין אגב קרקע-

לא צריכא, דקאמרי עדים: ידעינן ביה בהאי דלא הוה ליה ארעא מעולם

מדברי הגמרא "וליחוש דלמא דאיקני" (או לפי גרסאות מסויימות "דלמא דאקני אמר ליה") לומדים רוב הראשונים שרק אם נאמר בשטר במפורש "דאיקני" משתעבדים נכסים שקונה הלווה לאחר ההלוואה.

השו"ע (חו"מ קיב א) פוסק כרמב"ם, שרק אם כתב במפורש "דאקני" משתעבדים נכסים שיקנה לאחר ההלואה, ואילו הרמ"א מביא את דעת הרשב"א.

שעבוד מיטלטלין

במקומות רבים בתלמוד, ביניהם הגמרא הנ"ל בחזקת הבתים (ב"ב מג:), מופיע שמיטלטלין אינם משתעבדים^[266] והטעם הוא שאין המלווה סומך עליהם. בהלכה הקודמת הובאו דברי רבה (שם מד:) שאם הקנה הלווה למלווה מיטלטלין אגב קרקע, כיוון שהקרקע משתעבדת, משתעבדים גם המיטלטלין. הגמרא שם מוסיפה-

ואמר רב חסדא: והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסא דשטרי.

כלומר, השטר צריך להעיד ששיעבוד המיטלטלין אגב קרקע אינו מטבע לשון, אלא שאכן יש ללווה קרקע והסכים במפורש להקנות את מיטלטליו אגב הקרקע.

מביאורו של הראב"ד (מובא ברמב"ן) לגמרא בחזקת הבתים (מד:) שהובאה בהלכה הקודמת^[267], ניתן ללמוד הלכה חשובה הקשורה בשעבוד מיטלטלין באגב. הראב"ד מפרש סוגיה זו באופן שונה מרוב הראשונים^[268]. את דברי הגמרא

הכא במאי עסקינן - כגון שלקח ומכר לאלתר.

שבתוך הזמן הקצר שבין הקניה למכירה של המיטלטלין ברור שלא היתה ברשותו קרקע, ולכן גם אם לווה בתוך זמן זה או לפיו, לא יכול לשעבד את המיטלטלין אגב קרקע. הגמרא דוחה העמדה זו-

וליחוש דילמא דאיקני הוא!

כלומר, יש לחשוש שההלוואה היתה לפני קניית המיטלטלין, ושנאמר בשטר "דאיקני", ואז די בכך שתהיה קרקע ביד הלווה בשעת ההלוואה, כדי לשעבד מיטלטלין שקנה אחרי ההלוואה אגב הקרקע גם אם בשעה שקנה את המיטלטלין כבר לא היתה הקרקע בידו. כלומר, לשיטת הראב"ד שתי השלכות, זו למעלה מזו-

ראשית, אמירת "דאיקני" תקפה גם לגבי שעבוד מיטלטלין, כלומר, המיטלטלין אינם צריכים להיות ביד הלווה בשעת ההלוואה. כך גם כותבים הרמב"ם והריב"ש (סי' שמה), המחלק בין קניין אגב, בו המיטלטלין צריכים להיות ברשות המוכר בשעת קניין הקרקע, לבין שעבוד, בו תקף מנגנון של "דאיקני".

אם אמר "דאיקני" ושעבד מטלטלין אגב קרקע, משתעבדים המיטלטלין שקנה הלווה לאחר ההלוואה אפילו אם לפני שקנה את המיטלטלין כבר מכר את הקרקע.

השו"ע (חו"מ קיג א) פוסק כדברי הגמרא וכמשתמע מפירוש הראב"ד.

העושה שדהו אפותיקי

הגמרא בגיטין (מא.) דנה באדם שעשה שדהו אפותיקי, כלומר, הגדיר שבעל חובו יגבה ממנה, ולאחר שעשאה אפותיקי שטפה נהר ויצאה מכלל שימוש-

איתמר: העושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר,

אמי שפיר נאה א"ר יוחנן: אינו גובה משאר נכסים,

ואבוה דשמואל אמר: גובה משאר נכסים.

אמר רב נחמן בר יצחק: משום דאמי שפיר נאה הוא, אומר שמעתא דלא שפירן? תתרגם שמעתיה, דא"ל: לא יהא לך פרעון אלא מזו.

בתחילה מוצג כאילו האמוראים נחלקו בשאלה האם יכול בעל החוב לגבות משאר נכסים, אך מיד מסביר רב נחמן בר יצחק שאמי שפיר נאה דיבר באפותיקי "מפורש", בו הוסכם שהמלווה יכול לפרוע משדה זו בלבד ולא מאף שדה אחרת. לכן, אם נשמדה, אינו גובה מנכסי הלווה האחרים. הגמרא מביאה עוד ברייתא ברוח זו

תניא נמי הכי: העושה שדהו אפותיקי לאחר ושטפה נהר - גובה משאר נכסים, ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו - אינו גובה משאר נכסים.

ועוד ברייתא שניה

תניא אידך: העושה שדהו אפותיקי לבע"ח ולכתובת אשה - גובין משאר נכסים;

רשב"ג אומר: בעל חוב גובה משאר נכסים, אשה אינה גובה משאר נכסים, שאין דרכה של אשה לחזר על בתי דינין.

הראשונים נחלקו האם הכרעת הגמרא, שהמלווה יכול לגבות גם מהנכסים האחרים שלא הורצו עבורו אומרת שגם הלווה יכול לבחור לפרוע למלווה מנכסים אחרים-

הטור (קיז) כותב שיכול הלווה לדחות את המלווה לשדות שאינם האפותיקי. דברים אלה לומד הטור מהברייתא השניה לפיה רק בכתובת אשה יש מקום לומר שלא ניתן לפרוע לה מנכסים אחרים, וזאת כדי לדאוג לטובתה, אך חייבים אחרים יכולים לפרוע למלווה שלהם גם מנכסים אחרים (גר"א קיז ד). לפי שיטה זו תועלתו של האפותיקי למלווה מתבטאת רק בכך שיכול המלווה לטרוף מלוקח שקנאו אפילו אם אינו לוקח אחרון^[269], או שעבור שדה זו יש קדימות בטריפה לבעל חוב זה על פני בעלי חוב קודמים (ב"ח קיז אות א).

הר"ן (גיטין כב. מדפי הרי"ף) חולק ואומר שבעוד שהמלווה יכול לבחור אם לגבות משדות אחרים או מהאפותיקי. הלווה אינו יכול לבחור לפרוע משדה שאינה האפותיקי בעל כרחו של המלווה. לשיטתו זהו עניינו המרכזי של האפותיקי, לתת ביטחון למלווה, שכל עוד לא ימכור הלווה את הנכס, יוכל לגבות דווקא ממנו ולא מאחרים פחות טובים. את הברייתא השניה מפרש הר"ן (וכן ברש"י) כעוסקת במכירת נכס שהוגדר כאפותיקי. כפי שנראה לקמן, אין הלווה יכול למכור אפותיקי מפורש. לדעת רשב"ג כך הדין גם באפותיקי סתם אם הוגדר עבור גביית כתובה. כלומר, לפיו הבעל לא יכול למכור אפותיקי כזה. אבל לעניין כך שאין הבעל\הלווה יכול לבחור לפרוע בעזרת נכס אחר אין חילוק בין כתובת אשה ובעל חוב.

בירושלמי (יבמות פרק ז) נחלקו האמוראים האם בעל יכול למכור עבדי צאן ברזל שהכניסה לו אשתו כאשר ר' יוחנן אומר שאין יכול ור' אלעזר מאפשר למכור. הירושלמי שם מתלבט האם המחלוקת היא לגבי מכירה לשעה, אך מכירה לצמיתות כולם מודים שאינה אפשרית, או שהמחלוקת היא לגבי מכירה לצמיתות, ומכירה לשעה כולם מודים שאפשרית. בהקשר זה מובאת (בשינויים קלים) הברייתא הנ"ל שהובאה בבבלי-

העושה שדהו אפותיקי לאשה בכתובתה ולבעל חובו על חובו מכרה הרי זו מכורה. הלוקח יחוש לעצמו.

רבן שמעון בן גמליאל אומר לאשה בכתובתה אינה מכורה שלא עלת על דעת שתהא אשה מחזרת על בתי דינים.

אמרו- אתייא דרבי לעזר כרבנן. דר' יוחנן כרשב"ג.

המשמעות של הניסוח שבבלי, "גובה משאר נכסים", מתבררת בנוסח שבירושלמי- השאלה האם יכול הלווה או הבעל למכור את הקרקע^[270] והמלווה/אשה יגבו מהנכסים הנותרים. הירושלמי מקשר את דעת ר' יוחנן שאוסר מכירת עבד, עם דעת רשב"ג, האוסר מכירת קרקע אפותיקי ואת דעת ר' אלעזר עם דעת חכמים. כמו כן, מהטעם של מניעת המצב בו אשה "מחזרת על בתי דינים" לומד הירושלמי

הוי בשמכרן לשעה אנן קיימין.

כלומר, אפילו מכירה זמנית אוסר רשב"ג, כי גם היא עלולה ליצור מצב בו הקרקע אינה זמינה לאשה לגבות מתוכה והיא צריכה ללכת לתובעה בבית דין. מכאן ניתן גם להסיק שמכירה קבועה של אפותיקי של כתובה אינה אפשרית גם לדעת ר' אלעזר וחכמים.

חלק מהברייתא המדוברת מופיעה גם בסוגיית הירושלמי בשביעית

המשעבד שדה לחבירו והלך ומכרה ר' אחא אמר מכורה לשעה ר' יוסי אמר אינו מכורה לשעה...

תני הכותב שדה אפותיקי לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו מכרה הרי זו מכורה והלוקח יחוש לעצמו

מתני' בשאמר לה יהא לך פירעון מזו, מה פליגין כשאמר לו לא יהא לך פירעון אלא מזו

ר' אחא ור' יוסי נחלקים בשאלה האם הלווה יכול למכור באופן זמני ("לשעה") שדה אפותיקי. הירושלמי מביא את הברייתא האומרת ש"מכרה הרי זו מכורה" כראיה שניתן למכור, ומיד מחלק שברייתא זו אמורה באפותיקי סתם, בו השדה מכורה עד שיבוא בעל החוב לטרוף, בעוד שר' אחא ור' יוסי נחלקו באפותיקי מפורש, בו יש מקום לטעון, כדברי ר' יוסי, שאפילו לשעה אין מכורה.

מתוך סוגיות אלה העלו הראשונים דעות שונות בנוגע למכירת אפותיקי, בסתם אפותיקי, ובאפותיקי של כתובה

הרמב"ם מבין מדברי הירושלמי, שמכירת שדה של אפותיקי, אפילו אם אינו מפורש, מועילה רק אם היא מכירה לזמן קצוב. אם המכירה היא מכירה רגילה, אין היא חלה^[271]. לעניין אפותיקי בכתובה, פוסק הרמב"ם כחכמים שדינו כאפותיקי רגיל.

הראב"ד חולק על הרמב"ם בהבנתו את דברי הירושלמי. ונראה שדעתו להלכה כדעת רוב הראשונים, הסוברים שניתן למכור אפותיקי אף מכירה רגילה, והשדה שייכת לקונה עד שיטרפוה ממנו, בדיוק כמו כל שדה משועבדת.

כמו כן לעניין כתובת אשה נחלקו על הרמב"ם ר' יונה והראב"ד (הובאו ברשב"א גיטין מא.) ופסקו כרשב"ג, שאפותיקי של כתובת אשה דינו שונה מאפותיקי רגיל. הרמב"ן (גיטין מא.), לעומתם, פסק כרבנן.

יש להעיר שנחלקו הראשונים לגבי הבנת דברי רשב"ג. רש"י (ד"ה "אינה גובה") והתוספות (ד"ה "גובין") מפרשים שהבעל אינו יכול למכור אפותיקי של כתובה כלל, כיוון שהאשה סומכת רק על שדה האפותיקי, ולא על שאר נכסים. הרי"ף לעומתם (בשו"ת סי' רד) אומר שיכול הבעל למכור גם עפ"י רשב"ג, אלא שלעומת אפותיקי רגיל, גדול כח אפותיקי של כתובה בכך שלאשה יש יכולת לגבות מהלוקח דווקא שדה זו, ואין הוא יכול לדחותה אצל שדות אחרים שנמכרו לאחר שקנה הוא^[272].

כאמור, מהסוגיה בגיטין עולה שבאפותיקי מפורש אין אפשרות ללווה לגבות מנכסיו האחרים של המלווה, אפילו אם שדה האפותיקי נהרסה, ושהאמוראים בירושלמי נחלקו לגבי האפשרות למכור אפותיקי מפורש. הרמב"ן (יבמות סו: ד"ה "ומיהו") מצדד כאפשרות לפיה המכר קיים עד שעת גביה, שכן לדעתו יכול הלווה לדחות את בעל חובו בדמים, וממילא לא דבר ודאי הוא שיטרוף את השדה, וישנה אפשרות שהמכר יתקיים לתמיד. הרמב"ן כותב שיש דעות ראשונים הסוברות הפוך, שלא ניתן למכור אפותיקי מפורש, אפילו לא מכירה זמנית. בהתאמה, מהסברם של רש"י והתוספות שהובאו לעיל בהקשר של שיטת רשב"ג באפותיקי של כתובה, ניתן להבין שנכס שהמלווה (ובאנלוגיה, האשה) סומך רק עליו ולא על נכסים אחרים, אין למוכרו כלל.

השו"ע (קיז א) פוסק כדברי הברייתא בדין אפותיקי ששטפה נהר. לגבי המקרה בו האפותיקי עדיין ביד הלווה, מביא הרמ"א את דעת הר"ן, וגם את דעת הטור החולקת.

לעניין מכירת עולם של אפותיקי, פוסק השו"ע כדברי הרמב"ם, שאינה מכורה, והרמ"א כותב את דעת החולקים שמכורה.

מיטלטלין שעשאן אפותיקי

בגמרא בבבא קמא (יב.)-

אמר עולא אמר ר' אלעזר, הלכתא: גובין מן העבדים.

אמר ליה רב נחמן לעולא: אמר רבי אלעזר אפי' מיתמי?

לא, מיניה.

מיניה, אפי' מגלימא דעל כתפיה!

הכא במאי עסקינן - שעשאו אפותיקי; כדרבא,

דאמר רבא: עשה עבדו אפותיקי ומכרו - בעל חוב גובה ממנו,

שורו וחמורו אפותיקי ומכרו - אין בעל חוב גובה הימנו, מאי טעמא? הא אית ליה קלא, והא לית ליה קלא.

לבתר דנפק, אמר להו עולא, הכי אמר רבי אלעזר: אפי' מיתמי. אמר רב נחמן: אשתמטין עולא.

עולא, אומר בשם ר' אלעזר, שעבדים הם כקרקעות, ולכן נגבים גם מיתומים. מולו אומר רב נחמן שעבדים אינם נגבים מיתומים. במקרה שעשה את עבדו אפותיקי לדעת הכל נראה שניתן לגבות עבדים מיתומים. הגמרא מזהה זאת עם דינו של רבא המחלק בין עבד שעשאו אפותיקי למיטלטלין שעשאם אפותיקי. במקרה הראשון, כיוון שיש קול לשעבודם של עבדים, קובע רבא שהמלווה טורף את העבד מלקוחות, כיוון שהלקוחות יכלו לדעת מהשעבוד ולהיזהר. במקרה השני, אין קול לדבר ולכן, כיוון שהלקוחות לא יכלו להיזהר, אפילו אם הוגדרו המיטלטלין כאפותיקי, אין טורף אותם מלקוחות.

כמה שאלות הנידונות בפוסקים עולות מכאן-

מה הדין במקרה בו לקוח כלשהו ידע שחפץ כלשהו משועבד באפותיקי, אם משום שהמלווה התרה בו, או משום שהוא עצמו היה עד להלוואה, ובכל זאת קנה אותו? כאן לכאורה אין מקום להגן על הלוקח המסויים על בסיס ההנחה שקנה בתום לב. בעל התרומות (שער מג, ח"א, סי' ג) מביא את דעת חכמי לוניל, הסוברים שאכן, דברי רבא נועדו להגן על לקוח שקנה בתום לב, אך אם לקוח קנה ביודעין מיטלטלין שהוגדרו כאפותיקי, טורף ממנו המלווה. בעל התרומות עצמו חולק ואומר שכיוון שעל דרך הכלל, לאחר תקנת חכמים, אין טורפים מיטלטלין מלקוחות, ממילא לא סמך עליהם המלווה מעיקרא. זאת להבדיל מקרקעות למשל, שם כיוון שקשה להבריחן, סומך המלווה עליהן מעיקרא ועל דעת זה הלווהו.

לדעת רבא התקנה נועדה להגן על לקוחות שלא יפסידו את כספם. ונשאלת השאלה מה לגבי יורשים, שלא השקיעו כסף כדי לקבל את החפץ וממילא גם לא יפסידו אם יטרפו מהם. הרשב"א (ב"ב מד: ד"ה "שורו") כותב שלמרות שסתם מיטלטלין שירשו יתומים, אין בעל חוב גובה מהם משום שלא סמך עליהם כשהלווה, בכל זאת, אם הוגדרו כאפותיקי משתעבדים לו ולכן אם ירשו אותם היתומים, גובה מהם. הרשב"א מוסיף שאף מלקוחות היה גובה אלמלא הגנו חכמים על הלקוחות ומנעו גביה מהם במיטלטלין שאין להם קול. כך גם כותב המאירי (ב"ק יא:), וכך מובא בשטמ"ק שפסק ר"ת לגבי גביית מיטלטלין בחוב של כתובה מנכסי יתומים, אם הדבר התפרש בכתובה^[273].

השו"ע (חו"מ קיז ג,ה) פוסק כדברי רבא, ומוסיף שגם אם ידע הלוקח שהמיטלטלין משועבד, אין המלווה טורף ממנו.

המזיק שעבודו של חברו

עי' בדברינו הלכות חובל ומזיק פ' ז הל' יא.

הפקעת שעבוד בהקדש דמים

בכמה מקומות בגמרא (כתובות נט:, גיטין מ: ועוד) מופיע פסקו של רבא-

אמר רבא: הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד

כלומר, לווה יכול להפקיע רכוש משעבודו של בעל חובו אם החפץ נאסר משום חמץ, מוקדש או שמדובר בעבד והוא משוחרר.

המשנה בערכין (כג:) עוסקת באחד מהשלושה- חייב שהקדיש נכסים משועבדים-

המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו,

אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב את חובו.

הקדיש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה,

מוסיף עוד דינר, ופודה את הנכסים האלו על מנת ליתן לאשה כתובתה ולבעל חוב את חובו.

ובגמרא

למה לי למימר הפודה פודה?

משום דר' אבהו, דאמר ר' אבהו: שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון.

מתניתין דלא כרבן שמעון בן גמליאל;

דתניא, רבן שמעון בן גמליאל אומר: אם היה חובו כנגד הקדשו - פודה, ואם לאו - אינו פודה.

ורבנן עד כמה?

אמר רב הונא בר יהודה אמר רב ששת: עד פלגא.

המשנה עוסקת בחייב שהקדיש שדה משועבדת ופוסקת שהמלווה אינו יכול לגבות ישירות מההקדש, אלא יש צורך בהליך של פדיון. הגמרא מוסיפה שטעם המשנה הוא "כדי שלא יאמרו, הקדש יוצא בלא פדיון", ומוסיפה עוד שנחלקו התנאים. לדעת רשב"ג נוהגים כדין המשנה רק אם החוב אינו עודף על ההקדש, שאז אינו פודה, ולדעת חכמים דין המשנה אמור כל עוד החוב גדול עד כדי פי שתים מההקדש, ורק אם החוב עודף על שיעור זה, אינו פודה.

יצויין שבתוספתא (ערכין פרק ד) מובאת מחלוקת חכמים ורשב"ג בשינוי לשון-

הקדיש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה,

מוסיף את דינר ופודה מיד הקדש אפילו בדינר שאין הקדש יוצא ידי פדיון.

רבן שמעון בן גמליאל אומר אם היה חובו מרובה על הקדשו לא הקדיש כלום.

רש"י, וכמותו רוב הראשונים, מסבירים עקרונית את המשנה באופן שהשדה אינה באמת מוקדשת, כיוון שהיא משועבדת^[274], וכל הליך הפדיון מטרתו שלא יראה הדבר כאילו מוציאים מההקדש ללא פדיון^[275]. לשיטתם דברי רבא, שהקדש מפקיע משעבוד, אמורים בהקדש הגוף (בהמה לקרבן) ולא בקדושת דמים. בכדי להסביר את מה שקורה כאשר החוב עודף על שווי הקרקע (לרשב"ג) או כאשר החוב עודף על פי שנים שווי הקרקע (לחכמים), מעלה רש"י שתי אפשרויות מנוגדות. על פי הראשונה, במקרה כזה לא ניתן לפדות כלל, כיוון שלא על קרקע זו סמך המלווה ולכן היא אינה משועבדת ומעיקר הדין תופס בה ההקדש. על פי השניה, גובה המלווה ואין צורך לקיים אפילו מראית עין של פדיון, כיוון שברור לכל שאין בקרקע זו אפילו חלק קטן שאינו משועבד ולכן ברור לכל שאין ההקדש תופס בה, ואין חוששים שיאמרו שהקדש יוצא ללא פדיון. כדרך השניה ניתן לדייק בדברי התוספתא^[276].

הרמב"ם מפרש אחרת. להלן דבריו בהלכות ערכין פרק ז, הלכות יד-טז:

המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם, אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבעל חוב ולאשה לגבות מן הפודה שהרי שעבודה עומד על קרקע זו.

הא למה זה דומה? לשני לקוחות שכתבה לראשון דין ודברים אין לי עמך ומכר לשני שהיא טורפת מן השני.

וכיצד פודין קרקע זה? ...אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה על מנת ליתן לאשה כתובתה ולבעל חוב את חובו, ואחר שפודין אותה ולוקח אותה הלוקח אפילו בדינר כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, חוזר הפודה ומגבה לאשה כתובתה או לבעל חוב את חובו, אפילו היה החוב מאה והשדה שוה תשעים על מנת כך פודה אותה הרוצה לפדותה, אבל אם היה החוב שנים בדמי השדה כגון שהיתה שוה מאה ויש עליו חוב וכתובת אשה מאתים אין פודין אותה על מנת ליתן החוב או הכתובה אלא פודין אותה סתם שאם התנו ליתן אינה נפדית כלל.

מצד אחד, בניגוד לדעת הראשונים האחרים, הרמב"ם אומר שהנכס אכן הוקדש כולו, ומפרש שהפסק "הקדש, חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד" אמור ביחס לכל סוגי ההקדש, בין הקדש הגוף, ובין הקדש דמים. מאידך, הרמב"ם אומר שברגע שהנכס יצא מידי ההקדש ע"י פדיון, יכול בעל החוב לשוב ולטרוף ממנו. כלומר, ההקדש אינו מבטל את השעבוד אלא רק מונע את מימושו. לפיכך הפדיון אינו רק כדי למנוע לזות שפתים, אלא הוא פדיון אמיתי. הסיבה שניתן לפדות בהרבה פחות משווי הנכס (דינר) היא משום שערך הנכסים נתון על פי מה שמוכנים לשלם עליהם, וכאן, כיוון שכל הפודה יודע שמיד כשיפדה יטרוף ממנו בעל החוב, ערך הנכס הריאלי נמוך וניתן לפעמים לפדות אותו בדינר. דברי ר' אבהו על פי הרמב"ם מתייחסים למציאות בה הערך האמיתי של הנכס הוא אפס, ועל רקע זה מחדשת הגמרא שעדיין צריך לתת סכום פעוט כדי שיהיה ברור שמתרחש כאן פדיון ממש^{[277] [278]}.

סילוק בדמים של המלווה הבא לטרוף

המשנה בכתובות (צא.) עוסקת בדין חלוקת רכוש בין יתומים, כולל גביית הכתובה-

מי שהיה נשוי שתי נשים ומתו, ואחר כך מת הוא,

ויתומים מבקשין כתובת אמן ואין שם אלא שתי כתובות - חולקין בשוה;

היה שם מותר דינר - אלו נוטלים כתובת אמן, ואלו נוטלים כתובת אמן.

אם אמרו יתומים אנחנו מעלים על נכסי אבינו יפה דינר, כדי שיטלו כתובת אמן - אין שומעין להן, אלא שמין את הנכסים בבית דין.

כחלק מתנאי הכתובה, אם האם מתה לפני האב, יורשים בניה את הכתובה. אם יש כמה בנים של אשה אחת וכמה של אחרת, אלה יורשים כתובת אימם ואלה כתובת אימם והשאר חולקים בשווה. אמנם, אם אין מספיק ברכוש כדי לחלקו בשווה לאחר גביית שתי הכתובות, אין גובים את הכתובות אלא חולקים הכל בשווה כדי לקיים מצוות ירושה.

המשנה דנה במקרה שכזה, בו אין די ברכוש בכדי לגבות את שתי הכתובות וגם שישאר דבר מה לחלוק בו. מכיוון שהכתובות אינן שוות בסכומן, מציעים היתומים בני האשה שכתובתה הגדולה, להעריך הערכת יתר של רכוש האב כך שיגבו עבור כתובת אימם דינר פחות ממה שהשמאי שם. כך, ישאר דינר אחד לחלוק בו בשווה כמצוות התורה ויוכלו אותם יתומים לקחת את רוב סכום כתובת אימם (חוץ מאותו דינר). המשנה אינה מאפשרת דבר זה, אלא מחייבת שומה אובייקטיבית של הנכסים.

הגמרא (צא:) משווה זאת למקרה אחר שהגיע לדיון לפני האמוראים

ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי, הוו ליה תרי אפדני, זבינהו חדא בחמש מאה וחדא בחמש מאה,

אתא בעל חוב טרפא לחדא מינייהו, הדר קטריף לאידך,

שקל אלפא זוזי וקא אזיל לגביה,

א"ל: אי שויא לך אלפא זוזי - לחיי, ואי לא - שקיל אלפא זוזי ואיסתלק;

סבר רמי בר חמא למימר, היינו מתני': אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר,

א"ל רבא: מי דמי? התם אית להו פסידא ליתמי, הכא מי אית ליה פסידא? אלפא יהיב ואלפא שקיל.

הלווה היה חייב למלווה אלף זוז. ומכר שני נכסים, כ"א בחמש מאות. בא המלווה וטרף אחד מהם. כשבא לטרוף גם את השני טען הלוקח מולו, שהנכס האחד שכבר טרף, שווה לדידו ככל שווי החוב, ואם אין בעל החוב מסכים להערכת שווי זו, יתן לו הלוקח אלף זוז ויעזוב בעל החוב את שני הנכסים ללוקח.

רמי בר חמא אמר שכשם שהיתומים אינם יכולים לשנות את הערכת שווי הנכסים שהם גובים תמורת כתובת אימם כדי להותיר דינר מירושת כתובתה, כך גם הלוקח אינו יכול לטעון שהנכסים שווים סכום אחר לדידו ולהכריח בכך את המלווה לקחת כסף ולהסתלק. לכן הוא פסק לרעת הלוקח. מולו אומר רבא שהלוקח יכול לסלק את המלווה, כיוון שאלף קיבל המלווה ואלף הוא גובה מהלוקח, ואין הדבר דומה לדין המשנה כי מה שהיתומים רוצים לעשות משפיע ממונית באופן דרמטי על בני האשה השניה.

ראשונים רבים הבינו שמחלוקת זו היא מחלוקת כללית בשאלה האם הלוקח יכול לסלק את בעל החוב בדמים. שיטה זאת מסביר הריטב"א, המפרש שלדעת רמי בר חמא, הזיקה הקניינית שבין המלווה לבין הנכס המשועבד קרובה לקניין גמור, ולכן אין יכולת ללוקח לפתוח את שאלת שווי הנכס ובכך להכריח את המלווה לקבל כסף ולוותר על הנכס. באנלוגיה, גם היתומים זוכים בכתובת אימם בזיקה קניינית חזקה, ואין ביכולתם לשום מחדש את הנכסים כך שישאר דינר מסך העיזבון. מול דרך זו אומר רבא שלמלווה אין שייכות של ממש בנכס המשועבד, ולכן ניתן לסלקו, וכל דין המשנה ביתומים עיקרו תקנת חכמים שלא יפסידו בני האשה שכתובתה הגדולה לאחיהם למחצה בני האשה שכתובתה קטנה.

מדברי רמי בר חמא משמע שגם לאחר שהמלווה טרף כבר אחד הנכסים, ניתן לסלקו בדמים גם ממה שטרף כבר וגם ממה שרוצה עוד לטרוף. כך גם משמע מדברי הגמרא בבבא מציעא (לה.)-

אמרי נהרדעי: שומא הדר עד תריסר ירחי שתא.

ואמר אמימר: אנא מנהרדעא אנא וסבירא לי שומא הדר לעולם.

והלכתא: שומא הדר לעולם. משום שנאמר ועשית הישר והטוב.

כלומר, גם זמן רב לאחר שבית הדין שמו את הקרקע לצורך טריפה של המלווה, ניתן לסלק את המלווה בדמים ותתבטל השומה.

ונחלקו בדבר הראשונים-

הרמב"ם (להלן כב טז) מבין שגם הלוקח יכול להביא דמים ולסלק את המלווה, גם לאחר ששמו בית הדין את הקרקע וטרפה המלווה וירד לתוכה לפני שנים.

לעומתו, רבינו יונה (מביאו הרא"ש כתובות י ג) והטור (חו"מ קג) פוסקים שלאחר ששמו בי"ד את הקרקע וטרפה הלוקח, שוב אין הלוקח יכול לסלק את בעל החוב בדמים. הרא"ש אומר שזו הסיבה שטעם הדין הוא "ועשית הישר והטוב", ש"הישר והטוב" הוא להשאיר קרקע ביד הלווה, שנאלץ לאבדו מחמת חובו, אך הלוקח, שידע על השעבוד ובכ"ז השליך יהבו על הלווה וקנה את הקרקע, אין אינטרס להחזיר לידיו את הקרקע, גם לא מצד "ועשית הישיר והטוב".

השו"ע (קג ט) פוסק כרמב"ם והרמ"א פוסק כטור.

סילוק בדמים של בעל חוב הבא לטרוף אפותיקי מפורש

את דין סילוק בעל חוב בדמים מאפותיקי, למדו חכמים מסוגיית בבא מציעא (קי:)-

אמר רב נחמן אמר שמואל: שלשה שמין להם את השבח, ומעלין אותן בדמים, ואלו הן: בכור לפשוט ובעל חוב וכתובת אשה ליתומים, ובעל חוב ללקוחות.

אמר ליה רבינא לרב אשי: למימרא דסבר שמואל בעל חוב ללקוחות? ומי אית ליה שבחא ללוקח? והאמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח! ...

לא קשיא; הא - דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא, הא - דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא. - וכי לא מסיק שיעור ארעא ושבחא - דיהיב ליה זוזי ללוקח ומסלק ליה; הניחא למאן דאמר אי אית [ליה] זוזי ללוקח - לא מצי מסלק ליה לבעל חוב - שפיר. אלא למאן דאמר אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה לבעל חוב, ונימא ליה: אי הוו לי זוזי - הוה מסליקנא לך מכולא ארעא, השתא דלית לי זוזי - הב לי גריוא דארעא בארעאי שיעור שבחאי! –

הכא במאי עסקינן - כגון דשויא ניהליה אפותיקי, דאמר ליה: לא יהא לך פרעון אלא מזו.

בפרטי הדין הנידון בגמרא נעסוק אי"ה בפרק כא, העוסק בגביית שבח, שהוא עילוי השווי של הקרקע מאז מכירתה. בקצרה, הסוגיה הנ"ל מקשה בין שתי מימרות של שמואל, לפי אחת בעל חוב גובה את השבח ולפי השניה שמים את השבח ובעל החוב צריך לתת אותו ללוקח כפיצוי. הפתרון הוא שהמימרא השניה אמורה במקרה בו הסכום הנגבה מכוסה ע"י הקרקע כשלעצמה, ללא השבח, והראשונה במקרה בו כדי לכסות את סכום החוב יש צורך בקרקע ובשבח. על זה מקשה הגמרא, שלכאורה יכול הלוקח לומר שתמורת השבח הוא חפץ בחלק מהשדה שלא ייטרף ממנו, ועל זה עונה הגמרא שאין הכי נמי, יכול הלוקח לדרוש זאת, אלא שספציפית דברי שמואל אמורים במקרה של אפותיקי מפורש (שאמר הלווה למלווה שיפרע רק מנכס מסויים) בו אין יכולת ללוקח לסלק את בעל החוב בדמים.

מתוך כך מעיר המגיד משנה (כאן) שכוונת הרמב"ם בדבריו "אם עשה אותו אפותיקי", היא דווקא לאפותיקי מפורש. טעם לדבר ניתן לראות בדברי הרשב"א (שם, ד"ה "ארעא"), המסביר שאפותיקי מפורש הוא כמכר על תנאי שלא ייפרע החוב.

מתוך דברי הרשב"א האלה מעיר הגר"א (חו"מ קיז ס"ק ה), שאפילו באפותיקי מפורש, הלוה עצמו יכול לסלק את בעל החוב בדמים^[279].

השו"ע (חו"מ קיד ג, קיז א) כותב כדברי המגיד משנה, שאם התנה עמו שלא יהא לו פרעון אלא מזו ובא בעל חוב לטרפה אינו יכול לסלקו בדמים.

פיצוי הלוקח על נכס שטרף ממנו המלווה- על פי ההפסד או על פי השווי

בהמשך של הגמרא שהובאה לעיל בה דובר על מקרה בו בעל חוב טרף קרקע בחמש מאות ורצה לטרוף עוד קרקע באותו שווי (כתובות צא:) כותבת הגמרא-

וטירפא בכמה כתבינן?

רבינא אמר: באלפא,

רב עוירא אמר: בחמש מאה.

והלכתא: בחמש מאה

כלומר, אם התרצה בעל החוב והעדיף להישאר עם הנכס הראשון שטרף (זה שקנה הלוקח במחצית סכום החוב- חמש מאות זוז) ולקבלו תמורת כל חובו (המונה אלף זוז), ועתה בא הלוקח ורוצה לטרוף מהלווה שמכר לו את הנכסים, כמה הוא טורף ממנו?

ונחלקו בזה האמוראים, רבינא אמר שאלף גובה ממנו, כיוון שגבאו בעל החוב תמורת אלף זוז שהיה חייב לו הלווה, ואם כן ניתן להשוות דינו עם שדה שהושבח, שגובה בעל החוב יחד עם השבח, וכמו כן ניתן לומר שבכך שסילק הלוקח את בעל החוב, הופך הוא עצמו להית במקום בעל החוב, ובמקום שיהיה חייב הלווה אלף זוז לבעל החוב, עתה חייב אותו הסכום ללוקח.

מולו אומר רב עוירא, שהלוקח גובה מהלווה רק חמש מאות, כיוון שגובה אותו משום אחריות שנתן לו הלווה, ואחריות פירושה פיצוי, ואין לפצותו בסכום גבוה ממה שאיבד בפועל.

הגמרא פוסקת להלכה כרב עוירא, וכן פוסק הרמב"ם והשו"ע (קיד ג).

יתומים שסילקו בעל חוב אביהם משדה אביהם שטרף

נזכיר, שמעיקר הדין יתומים אינם חייבים לפרוע חוב אביהם, אלא שיכול בעל חוב לגבות מנכסים שיש להם אחריות שהשאיר האב. עוד נזכיר שתיקנו הגאונים שניתן יהיה לגבות מיתומים גם ממיטלטלין.

הגמרא בכתובות (צא:) מביאה מעשה

ההוא גברא דהוו מסקי ביה מאה זוזי, שכיב, שבק קטינא דארעא דהוה שויא חמשין זוזי,

אתא בעל חוב וקטריף ליה,

אזול יתמי יהבו ליה חמשין זוזי,

הדר קטריף לה,

אתו לקמיה דאביי, אמר להן: מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן, הני קמאי מצוה עבדיתו, השתא כי טריף בדין קטריף.

ולא אמרן - דלא אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארעא קטינא, אבל אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי ארעא קטינא - סלוקי סלקוה.

הלווה נפטר והותיר קרקע השווה חצי מהחוב. בא המלווה וטרפה, וסילקוהו היתומים בדמי הקרקע. לאחר מכן שב המלווה ותבע לגבות מהקרקע. מולו אומרים היתומים שכבר סילקוהו מהקרקע.

אביי פסק, שיכול המלווה לגבות שוב מהקרקע, שכן מה ששילמו לו היתומים כדי שיסתלק מהקרקע, הרי זה תשלום של החצי השני של החוב, זה שאין לו נכס לטרוף אותו ממנו. ואף שאין חובה על היתומים לפרוע את החוב, עדיין מצווה היא.

הגמרא מעירה, שאם כאשר היתומים נתנו למלווה חמישים זוז אמרו לו במפורש שזוהי תמורת הנכס, אין הוא יכול לטרוף שוב את הנכס.

רש"י מעיר, שאם היתומים אמרו במפורש שהם נותנים את הכסף תמורת הנכס, הרי הם נחשבים כלוקחים מאותו לווה. מתוך כך הם מפקיעים את השעבוד ואף אם יבוא בעל חוב מוקדם יותר, לא יוכל לטרוף את השדה, שהיתומים עכשיו שווים לכל לוקח אחר שקנה את השדה ממי שטרפה.

המאירי מעיר, שאביי דן כפי שדן מכיוון שחזקה היא שאם יתום משלם למלווה, הרי זה בתור פריעת חוב האב, אלא אם כן אמר בפירוש שאין הדבר כך.

לעיל (פרק יא הלכה ח) למדנו שמחלוקת הראשונים היא האם יש מצווה כלשהי על יתומים לפרוע חוב אביהם אם לא ירשו ממנו דבר, לא מיטלטלין ולא קרקע. רוב הראשונים ובכללם הרמב"ם והטור, סוברים שאם לא ירשו דבר, אין עליהם מצווה. לעומתם סובר הרשב"א שמצווה ישנה אף אם לא ירשו כלום.

בהתאמה יחלקו אותם ראשונים בנידון דנן, במקרה בו מלבד הקרקע לא השאיר האב ליתומים שום דבר. במקרה זה רק לשיטת הרשב"א יכול בעל החוב לחזור ולגבות בטענה שמה שנתנו לו היתומים בראשונה משום מצווה עשו. לעומת זאת, לדעת הטור אינו יכול לחזור ולגבות.

השו"ע (חו"מ קז ו) כותב, בניגוד לכאורה לדברי הראשונים והגמרא ש"אפילו לא אמרו לו שבדמי קרקע זה הם נותנים לו, אינו יכול לחזור ולטרפה מהם בשארית חובו". ברם, הסמ"ע (שם או"ק יח) מסביר שהכוונה למקרה בו לא השאיר האב ליתומים שום רכוש. כלומר, השו"ע פוסק כטור כנגד הרשב"א.